نویسنده : دكتر فرهاد پروين
پيشگفتار

احوال شخصيه از مسائل مبتلا به خارجيان در كشور است. نگارنده با توجّه به تحقيقات شخصي خود كه نشانگر عدم همسويي روية دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نيز تحولات جهاني در اين زمينه، طرح و بررسي موضوع را از لحاظ نظري و عملي مفيد مي داند‎داند.
در اين مقاله پس از ذكر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسي قوانين، به بررسي مقررات فعلي به همراه سوابق تاريخي آنها مي‎پردازد. در قسمت دوم، دكترين و نظرات مؤلفان مورد بررسي قرار مي‎گيرد. در قست سوم جايگاه حقوق و مباني بين‎الملل خصوصي در اسلام تحت عنوان جديد حقوق بين‎الملل خصوي اسلامي بيان مي‎شود. نمونه‎هايي از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتي ادارة حقوقي كه نمايانگر رويه قضايي ايران است، قسمت چهارم مقاله را تشكيل مي‎دهد. در بحث حقوق تطبيقي، قسمت پنجم، راه‎حلهاي ارائه شده در حقوق فرانسه، سويس و آلمان به همراه زيربناي فكري هر يك بررسي شده است. در خاتمه نتيجه گرفته شده كه با توجّه به قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و نيز تحولات جهاني در تعيين قانون حاكم بر احوال شخصيه، لازم است در تفسير ماده 7 قانون مدني، تحولي عميق و مطابق با وضعيت فعلي ايران و جهان به عمل آيد.

مقدمه

از نظر حقوق ايران، چه قانوني حاكم بر احوال شخصيه خارجيان است؟ در نگاه اول جواب اين سؤال بسيار ساده به نظر مي‎رسد، زيرا ماده 7 قانون مدني صراحتاً مي‎گويد كه:
«اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات، مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».
اما واقعيت اين است كه جواب اين سؤال آسان نيست. زيرا از يك طرف، به سبب امكان تفسيرهاي متفاوت، دكترين نيز چنانكه خواهيم ديد، دچار تشتت آراست و از طرف ديگر ملاحظاتي كه در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران وجود دارد، اصول حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي، نظرات متفاوتي كه دادگاهها در اين مورد دارند و امكان تقسيم بيگانگان به خارجيان مسلمان و خارجيان غيرمسلمان ـ چنانكه در ذيل مي‎آيد ـ باعث پيچيدگي مبحث شده است. قبل از بررسي رويه دادگاهها، تجزيه و تحليل نظري موضوع، ضروري به نظر مي‎رسد.

بررسي قوانين

همانطور كه ذكر شد ماده 7 ق.م. خارجيان را، در حدود معاهدات، تابع قانون متبوعشان قرار داده است. اين ماده داراي معنايي دوگانه است. از يك طرف مي‎توان گفت كه وجود قرارداد براي تبعيت خارجي از قانون ملي متبوعش لازم نيست. قراردادها، حدود، توصيف و به طور خلاصه جزئيات چگونگي كاربرد قانون خارجي را بيان مي‎دارند. بديهي است كه آنها مي‎توانند اجراي قانون خارجي را توسعه داده يا آن را محدود سازند. اما به هر حال در صورت فقدان قرارداد، قانون ملي شخص خارجي قابل اجرا است. از طرف ديگر مي‎توان گفت كه اِعمال قانون خارجي موكول به وجود معاهده بين دولت ايران و دولت خارجي است. در صورت عدم وجود معاهده بين ايران و دولت خارجي، حقوق ايران و دولت خارجي است. در صورت عدم وجود معاهده بين ايران و دولت خارجي، حقوق ايران اجرا خواهد شد. دو مادّه در قانون مدني، نظريه اخير را تقويت مي‎كند. طبق ماده 5 اين قانون:
«كليه سكنه ايران اعم از اتباع داخله و خارجه مطيع قوانين ايران خواهند بود مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد».
همچنين مطابق بند 2 مادة 961 قانون مدني، خارجيان نمي‎توانند از قواعد مربوط به احوال شخصية حقوق ايران كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است متمتع شوند. منظور از «متمتّع» در اين ماده بهره‎مند شدن و به عبارت ديگر اهليت استيفا است.
البته ماده 5 قانون مدني را به نفع نظرية اول نيز مي‎توان تفسير نمود و گفت كه، علي‎الاصول خارجيان تابع قواعد ايران هستند مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد و يكي از اين استثنائات، ماده 7 قانون مدني يعني تبعيت خارجي از قانون ملي متبوع است بي آن كه نياز به وجود معاهده باشد. اما توجيه بند 2 ماده 961 قانون مدني به نفع اين نظريه بسيار مشكل است زيرا وقتي كه خارجي در احوال شخصيه تابع قانون ملي خود است بديهي است كه «حقوق مربوط به احوال شخصي كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده» قابل اجرا نخواهند بود. در اين صورت بند 2 ماده 961 فقط يك تكرار زايد و توضيح واضحات خواهد بود و داراي توجيه تئوري و اثر عملي نخواهد بود. اين بند از ماده 961 وقتي جايگاه واقعي خود را پيدا مي‎كند كه بگوييم طبق ماده 5 قانون مدني كليه سكنة ايران اعم از اتباع داخله يا خارجه در مبحث احوال شخصيه تابع قانون ايران هستند، مگر اين كه طبق ماده 7 معاهده‎اي بين دولت ايران و دولت خارجي باشد، و طبق بند 2 ماده 961، اتباع خارجه نمي‎توانند از آن دسته از قواعد ايراني كه در قانون دولت متبوعشان صريحاً رد شده و يا در تعارض آشكار است، بهره‎مند گردند. بنابراين خارجيان ساكن ايران در مبحث احوال شخصيه، تابع قانون ايران هستند تا جايي كه قاعدة ايراني توسط حقوق خارجي رد نشده باشد. بنابراين خارجيان مقيم ايران مي‎توانند از آن دسته از مقررات مربوط به احوال شخصيه كشورمان كه در قوانين متبوعشان پيش‎بيني نشده و يا پيش‎بيني شده ولي آنچه كه در حقوق ايران است با حقوق آنها، در تعارض آشكار نيست، بهره‎مند شوند. به اين ترتيب در مورد زوجين خارجي كه حكم به جدايي آنها در دادگاه ايران صادر شده است، زوجه مي‎تواند به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوّب 28 آبان 1371 مجمع تشخيص مصلحت نظام)، تقاضاي اجرت‎المثل كارهاي انجام گرفته در زمان زوجيّت را بنمايد، چنانچه اين امر مورد ردّ قانون متبوع وي نباشد. سير تاريخي كاپيتولاسيون و نحوة الغاي آن تفسير فوق را تقويت مي‎نمايد.
پس از قرارداد تركمانچاي بين ايران و روسيه تزاري در 10 فوريه 1828، براي يك دورة حدوداً يكصدساله غالب اتباع كشورهاي خارجي، به استناد معاهدات دو جانبه، چه به صورت شرط صريح مندرج در معاهده و چه به صورت ضمني با استفاده از شرط «رفتار دولت كامله‎الوداد» در امور حقوقي و نيز در امور جزايي، در ايران، تابع قواعد ملّي خودشان بوده و از مصونيت قضايي بهره‎مند بودند.براي ساير خارجيان، وزارت امور خارجه دادگاههاي خاصي بنام دادگاههاي كارگزاري ايجاد كرده بود كه جدا از وزارت دادگستري بود.(1) بعد از انقلاب مشروطيت، به تأسي از روش كدنويسي، تنظيم و تدوين قوانين مختلف در ايران آغاز شد. همانطور كه قرارداد تركمانچاي آغاز دورة كاپيتولاسيون در ايران به شمار مي‎رود، طبق قرارداد ايران با دولت شوروي (پس از انقلاب 1917) در 14 دسامبر 1921 همه اين امتيازات لغو شد.
تصويب مواد 1 تا 955 قانون مدني در 18 ارديبهشت 1307 و ساير موضوعات فوق باعث شد كه نخست‎وزير وقت در 20 ارديبهشت 1307 لغو رسمي كاپيتولاسيون را اعلام نمايد. يك روز بعد، وزارت امور خارجه به همة دولتهاي داراي حق كاپيتولاسيون اطلاع مي‎دهد كه اين امتيازات از 10 مه 1928 لغو شده‎اند و ايران آماده است كه معاهدات جديدي با يان دولتها امضا بنمايد. اكثر اين كشورها قراردادهاي موقتي براي يك سال با ايران در مورد وضع حقوقي اتباع خود منعقد نمودند. به اين ترتيب، در آن زمان معاهدات تعيين كنندة وضع حقوقي احوال شخصيه خارجيان در ايران بوده است. نتيجه اين كه پس از لغو كاپيتولاسيون، قانونگذار، خارجيان را در شرايط مساوي با ايرانيان قرار داد، مگر اين كه طبق معاهده اجراي قانون شخصي آنها مجاز باشد.(2)
به اين ترتيب با توجه به سوابق، مي‎توان گفت كه قيد «در حدود معاهدات»صرفاً يك تأكيد يا توضيح بدون تأثير نيست، بلكه اساساً بهره‎مندي خارجي از قانون ويژه خود منوط به وجود معاهده است و در صورت عدم وجود معاهده، خارجيان از شرايط يكسان با ايرانيان برخوردار هستند.

دكترين

اكثريت مؤلفان معتقدند كه، احوال شخصية خارجيان مقيم ايران تابع قانون ملي خودشان است بي آن كه نياز به وجود معاهده‎اي باشد.(3)
به اين ترتيب، با توجه به ماده 9 قانون مدني، قيد «در حدود معاهدات»، در ماده 7 زايد بوده و از اين گذشته همان‎گونه كه پيشتر بيان شد، ذكر بند 2 ماده 961 قانون مدني غيرضروري به نظر مي‎رسد. يكي از مؤلفان محترم معتقد است كه: اگر كشوري احوال شخصية بيگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اِعمال قانون خارجي را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند، اين امر نشانه عقب‎ ماندگي است.(4)
در بين مؤلفان، تنها مرحوم استاد امامي است كه صريحاً گفته است: «هرگاه چنين قراردادي منعقد نشده باشد، اتباع دولت بيگانه تابع قوانين مدني ايران خواهند بود، مگر در موردي كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است كه در اين صورت قانون دولت متبوع آنها رعايت مي‎گردد مثل نكاح دوم».(5)
البته ايشان معتقد است نزاكت بين‎المللي ايجاب مي‎نمايد كه اگر قراردادي هم بين دولت ايران و دولت بيگانه نباشد، قوانين دولت خارجي نسبت به اتباع آن رعايت شود و اين امر را منوط به معاملة متقابل مي‎دانند. يعني رعايت اين نزاكت بين‎المللي و اعمال قوانين خارجي براي تبعه بيگانه در صورتي است كه آن دولت نيز اعمال قوانين را در مورد اتباع ايراني پذيرفته باشد.
به هر حال مؤلفان اتباع خارجي را در مبحث احوال شخصيه، برخي در صورت وجود معاهده و برخي بدون نياز به معاهده، تابع قانون ملّي خودشان مي‎دانند بي آن كه عامل مذهب در اينجا نقشي داشته باشد و اين كه مسلمان بودن يا نبودن تبعه خارجه تأثيري در راه حل ارائه شده توسط ماده 7 قانون مدني داشته باد. تنها يكي از مؤلفان به امكان تأثير عامل مذهب توجه نموده است و گفته است كه اگر يك خارجي مسلمان كه قانون ملي متبوعش به او اجازه استفاده از يكي از حقوق اساسي اسلام را نمي‎دهد، مثلاً طبق قانون ملّي او را از حق طلاق ممنوع مي‎داند و يا حق نفقه را براي زوجه نمي‎شناسد، از دادگاه ايران به عنوان يك كشور اسلامي، اجراي قواعد مسلم اسلامي را بخواهد، رد تقاضاي وي به نظر مي‎رسد كه با نظم عمومي و با قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران منافات داشته باشد.(6) اگر چه ردّ اين تقاضا مطابق مادة 7 قانون مدني و بند 2 مادة 961 اين قانون است؛ علي‎الاصول نيز يك دادگاه اسلامي نمي‎تواند نسبت به مسلمان بودن اصحاب دعوا موضعي خنثي داشته باشد.
نظم عمومي عاملي است كه مي‎تواند مانع از اجراي قانون خارجي صالح، طبق قاعدة حل تعارض ايران بشود، حال چه ذي‎نفع يك خارجي مسلمان باشد يا يك خارجي غيرمسلمان. نظم عمومي در هر كشوري متأثر از مذهب اكثريت جامعه است.
اين نكته احتمال ديگري را به ذهن مي‎رساند و آن اين كه آيا تفاوت بين خارجيان مسلمان و غيرمسلمان فقط مربوط به استثناي نظم عمومي است يا اين كه اين امر مي‎تواند به موارد ديگر گسترش يافته و حتي خود قانون صالح بر خارجيان مسلمان را، در مبحث احوال شخصيه، در بر بگيرد؟
گرچه در قانون مدني اشاره‎اي مبني بر تقسيم‎بندي خارجيان براساس مذهب وجود ندارد امّا از مجموعة حقوق موضوعه ايران مي‎توان اين معنا را استنباط نمود. قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در بسياري از اصول خود تأكيد بر رعايت احكام اسلامي دارد كه بارزترين آن اصل 4 اين قانون است، به موجب اين اصل:
«كليه قوانين و مقررات مدني، جزايي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي و غير اينها بايد بر اساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهدة فقهاي شوراي نگهبان است».
بنابراين از اين پس، تفسير ماده 7 قانون مدني بايد در پرتو اصل 4 قانون اساسي باشد. از اين گذشته در اسلام معيارهاي مصنوعي و قراردادي براي تشخيص افراد و اقوام مثل مرز و كشور نمي‎تواند ملاكي براي تعيين قانون صالح باشد. در ايدئولوژي مذهبي، فرد تابع خداست نه دولت، و مسلمان در هر كجاي دنيا كه باشد تابع قانون مذهبي و الهي خودش است و نه تابع قانون سرزميني و غيرالهي. در مقدمة قانون اساسي چنين ذكر شده است كه:
«رسالت قانون اساسي اين است كه زمينه‎هاي اعتقادي نهضت را عينيت بخشد و شرايطي را به وجود آورد كه در آن انسان با ارزشهاي والا و جهان شمول اسلامي پرورش يابد».
مقدمة قانون اساسي ارزش كمتري از قانون اساسي ندارد و بايد در تفسير اصول اين قانون و ساير قوانين مورد توجه قرار گيرد. اين مقدمه چارچوب اهداف و سياستهاي كلان نظام جمهوري اسلامي ايران را تبيين مي‎كند.
بنابراين عملاً دادگاهها در مقابل يك ابهام قانوني قرار دارند. زيرا از يك طرف، در تعارض خارجي قوانين در ايران و در قواعد آن كه عمدتاً در قانون مدني (مصوب سالهاي 1307 و 1313 و 1314) قرار دارد مذهب نقش اساسي را ندارد و محور تشخيص قانوني صالح، در مبحث احوال شخصيه، تابعيت است كه رابطه‎اي است سياسي، معنوي و حقوقي بين فرد و دولت و با مذهب كه رابطه‎اي است بين فرد و خدا وجود افتراق فراوان دارد. از طرف ديگر در تعارض داخلي قوانين ايران، كه ويژة احوال شخصيه است، مذهب است كه قانون صالح را تعيين مي‎كند.
طبق قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غيرشيعه در محاكم مصوّب 1312 هر ايراني تابع قواعد مذهبي خويش است كه اصول 12 و 13 قانون اساسي جمهوري اسلامي نيز همين معنا را بيان مي‎دارد، حال آن كه همين مباحث در صحنة بين‎المللي تابع قواعد ملي ذي‎‏نفع است و نه قواعد مذهبي.
توجيه نظري اين مطلب براي يك كشور اسلامي ساده نيست كه چرا مسلمان ايراني تابع قواعد مذهبي خويش است ولي خارجي مسلمان تابع قواعد ملّي؟ به خصوص در صورتي كه بين قواعد ملّي و مذهبيِ مسلمان خارجي تضاد باشد و وي اجراي قواعد مذهبي خود را از يك كشور اسلامي مطالبه نمايد. پذيرش اين استدلال كه چون ذي‎نفع خارجي است پس مسلمان بودن او نمي‎تواند مورد عنايت يك حكومت اسلامي باشد، به سختي امكان‎پذير است. از طرف ديگر طبق اصول اوليّه اسلام، مرز و كشور معيارهاي حقيقي نيستند تا بتوانند تعيين كنندة قانون صالح باشند. همان گونه كه مشهور است «اسلام مرز نمي‎شناسد» و ملاكهاي برتري و وجوه تمايز افراد به تقوا، علم و جهاد است نه مرز و سرزمين و قوميت. علاوه بر دو مطلب فوق،چگونگي رسيدگي به تطابق يا عدم تطابق با شرع در مورد قوانيني كه قبل از پيروزي انقلاب اسلامي به تصويب رسيده‎اند هنوز روشن نيست. فقهاي شوراي نگهبان به طور پراكنده نظرات خود را دربارة برخي از قوانين بيان نموده‎اند. علاوه بر اين كه در مورد مشورتي بودن يا لازم‎الاتباع بودن اين نظرات اتّفاق رأي وجود ندارد، اين شورا تا به حال دربارة قواعد حقوق بين‎الملل خصوصي ايران اظهار نظري ننموده است.
قبل از اين كه به بررسي رويّة دادگاهها و نظريات مشورتي ادارة حقوقي بپردازيم مناسب است مختصراً جايگاه حقوق بين‎المللي خصوصي در اسلام بيان شود، زيرا روشن شدن اين بحث بسياري از ابهامات را برطرف مي‎سازد.

پي‌نوشت‌ها:

1.Moazzami Abdollah, Essai sur La condition des etrangers en IRAN, these, Paris, 1937, p.62.
2 ـ براي مطالعة بيشتر رك.
MATINE – DAFTARy Ahmad Khan, La Suppression des Capitulations en Perse, Paris, P.U.F. 1930.
3 ـ براي نظر اكثريت رك. نصيري، محمّد؛ حقوق بين‎الملل خصوصي، انتشارات آگاه، 1372، ص 198؛ الماسي، نجادعلي؛ تعارض قوانين، نشر دانشگاهي، چاپ چهارم، 1375. ص 157، ولي در صفحة 168 با قيد اين كه «ماده 7 اين قانون اعمال قانون ملّي را نسبت به احوال شخصية اتباع بيگانه در حدود معاهدات پذيرفته يعني آن را منوط به وجود عهدنامه با دولت متبوع بيگانه كرده است» به نظر مي‎رسد كه نظر متفاوتي اتخاذ شده است؛ ارفع‎نيا، بهشيد؛ حقوق بين‎الملل خصوصي، جلد دوم، چاپ سوم، انتشارات عقيق، 1375، ص 49.
4 ـ جعفري لنگرودي، محمّد جعفر؛ حقوق اموال، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش، 1373، ص 94.
5 ـ امامي، سيد حسن؛ حقوق مدني، جلد 4، كتابفروشي اسلاميه، 1354، صص 102 و 103.
6 ـ مدني، سيدجلال‎الدين؛ حقوق بين‎الملل خصوصي، انتشارات گنج دانش، 1369، ص 133.